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论我国引入友好仲裁制度的可行性

发布时间: 2014-12-15 10:13:21   作者:李志强 李朴原   来源: 本站原创   浏览次数:

【摘要】友好仲裁制度自13世纪产生以来一直备受争议,一方面它可以维护当事人的友好关系,因此得以在部分国家推广;另一方面,由于它对仲裁员和纠纷当事人的要求很高,又被很多国家拒之门外。探讨我国是否需要引入友好仲裁,应当建立在了解其性质与优点并掌握其风险的基础上,盲目引入或盲目排斥的做法都是不恰当的。

【关键词】  友好仲裁  公平合理原则

 

一、前言

 

        随着我国经济的不断发展,经济纠纷也呈现出不断提升并日益复杂的趋势,相应的纠纷解决机制也被提出了更高要求。

        中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议(以下简称“四中全会”),于2014年10月20日至23日在北京举行。全会提出,要健全化解纠纷机制和协商沟通机制,畅通群众利益协调和权益保障法律渠道。

        可知,四中全会不仅重视纠纷解决机制的健全,还强调在解决纠纷的同时,要保证协商沟通的顺畅,保证群众利益得到有效保护,而笔者认为国际商事仲裁中的友好仲裁制度与四中全会的精神不谋而合。

        我国的商事仲裁机制虽然起步较晚,但发展迅速,在不断借鉴国际先进经验的同时,我国的商事仲裁机制得以与成功国际接轨,而对于国际商事仲裁中的友好仲裁机制是否应当被引入的问题,成为近两年学界争论的焦点。

 

二、友好仲裁制度的概念与起源

 

        根据国际各大仲裁机构的标准,仲裁可以被分为依法仲裁和友好仲裁。依法仲裁是指,仲裁庭必须依据相关法律法规解决当事人之间的纠纷;而友好仲裁是指,仲裁解决纠纷的基础并非相关法律法规,而由纠纷双方自主选择,在纠纷双方的授权下,仲裁员按照公平合理原则进行仲裁。

       友好仲裁(amiable composition)最先起源于法国,“amiable composition”源于法国的法律用语“amiable compositeur”,即友好公断人。纠纷双方是否选择友好仲裁完全取决于自身意愿,仲裁庭无权代为行使该权利。纠纷双方一旦选择友好仲裁,仲裁庭会根据公平原则和商事惯例解决纠纷,同时必须遵守公共政策和仲裁程序法的强制性要求。

        友好仲裁制度产生于13世纪,直到五个世纪后,才基本消除其和传统意义上仲裁制度之间的区别,友好仲裁也才能成为仲裁的表现形式。友好仲裁制度自产生之后,借助其独特的优势,即对当事人双方意思自治前所未有的尊重——可以允许他们选择仲裁依据,而在大陆法系国家得到了比较广泛的肯定和采用。

        友好仲裁虽然和仲裁制度中的另一概念“仲裁与调解相结合制度”,都关注于仲裁中当事人关系的维护,但前者是仲裁依据的选择问题,后者涉及的是仲裁员身份问题,由于二者之间的区别由于并非本文重点,就不再赘述。

 

三、我国是否承认友好仲裁制度尚存争议

 

       《中华人民共和国仲裁法》第七条规定,仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》 (2012版)第四十七条规定,仲裁庭应当根据事实和合同约定,依照法律规定,参考国际惯例,公平合理、独立公正地做出裁决。

        以上规定虽能体现公平善意的原则,但并不能据此推断我国已经承认了友好仲裁的制度。实践中,由于友好仲裁本身具有区别于传统意义上仲裁的独特优势,我国部分地区已经开始了友好仲裁的试点工作。

        天津仲裁委员会于2005年颁布了《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》,该规则第四条规定,友好仲裁应当遵循当事人自愿、诚实信用、公平合理、不违反法律法规及不违背公序良俗的原则。此规定一方面突出了友好仲裁“自愿、公平合理”的特点,另一方面也强调了仲裁不与法律法规产生冲突。可见,天津仲裁委并未赋予友好仲裁中的仲裁员可彻底排除法律法规的权利,但已规定只需不违反法律法规即可,这与《仲裁法》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》相比较而言,可被视为我国引入友好仲裁制度的一次突破。

       虽然天津仲裁委引入了友好仲裁制度,但是从全国范围来看,明确规定友好仲裁的机构仍属少数,因此我国是否承认友好仲裁制度尚存争议。

 

四、友好仲裁制度被多国拒之门外的原因

 

        如上文所说,我国没有明确承认友好仲裁制度,而且很多国家甚至明文规定排除友好仲裁制度的适用,那么友好仲裁制度被多国拒之门外的原因是什么?

        法国一名学者提出,友好仲裁提出的“按照公平合理原则仲裁”是具有误导性的,一方面是因为公平合理原则是由仲裁员决定的,另一方面仲裁员在决定该原则时是带有明确目的的,即提供一个纠纷双方都可以接受的解决方案,所以在决定原则时难免带有倾向性。还有学者提出,友好仲裁“抹去了仲裁的轮廓”,因为它让仲裁失去了本质的特点,使仲裁向调解靠拢,友好仲裁的裁决已经可以被看作“纠纷双方为了不打破友好协商而抓住的最后一根稻草了”。

        在笔者看来,友好仲裁与调解之间至少存在以下区别:

       1、前者存在由第三方做出的有约束力的决定,而后者不存在;

       2、前者在裁决结果产生的过程中没有纠纷当事人的直接参与,而后者的纠纷当事人是参与纠纷解决全过程的;

       3、前者的纠纷当事人在将纠纷提交第三方的时候,同意在做出纠纷处理结果时不考虑当事人的感受,而后者需要考虑。

        基于上述对友好仲裁和调解区别的分析,我们必须认识到,仲裁本身并不只是试图安抚争议当事人,而是要“一劳永逸”地形成具有拘束力的裁决结果。在国外一些学者看来,在国际贸易中,双方当事人之所以选择仲裁,因为他们看中的是能找到一个有足够能力的仲裁员,而不是看中双方之间友好关系的维持。所以很多国外学者都以友好仲裁失去仲裁本质特点为由,对其采取否定的态度。

        友好仲裁相对于依法仲裁来说,也具有不确定性的特点,对于国际贸易的主体来说风险也就更大,所以很多国家都没有对友好仲裁抛出橄榄枝。

        仲裁被拒之门外的另一个重要原因就是友好仲裁赋予了仲裁员更大的权力。如前文所说,法国是承认友好仲裁的国家,根据法国《民法典》,仲裁员具有以下权利:

        1、当事人一方承担惩罚过高或过低时有调整罚金的权利;

        2、当保证被部分履行时,相应减少违约方罚金的权利;

        3、根据债务人的实际经济情况,推迟付款期限的权利。

        因此,很多学者都认为,在友好仲裁过程中,仲裁员的权力容易不受限制,存在膨胀过快而侵犯案件裁决公正性的可能,所以友好仲裁对仲裁员的素质要求是很高的。

        还有学者认为,友好仲裁对当事人的要求同样更高。友好仲裁必须建立在双方当事人诚信、可靠的基础上,所以适用面非常有限。因此,若我国盲目引入友好仲裁制度会存在一定风险。

 

五、我国引入友好仲裁制度不无裨益

 

        友好仲裁制度本身的确存在仲裁员权利易膨胀的缺点,但是根据法国的法律,即使双方在合同中约定了赋予仲裁员依据公平合理原则进行仲裁的权利,也不能被视为仲裁员可以不依据合同进行裁决。依据法国法律,友好仲裁制度的前提是充分尊重当事人之间的合同,只是在友好仲裁中,合同当事人赋予了法官更多的自由,所以法官并不能随意地依据公平合理原则改变合同对双方当事人的影响。根据法国法律,友好仲裁中的仲裁员权利往往被视为一种适中的权利,这种权利自然不是无限制的,它不能颠覆整个合同而只能改变合同中部分权利对纠纷当事人的影响。

        因此,如果我国引入了友好仲裁制度,可以借鉴法国的立法,对仲裁员的权利进行限制,绝不能赋予仲裁员可以完全颠覆合同的权利,更不能让仲裁员可以完全抛弃强行法的限制。

        同样,虽然友好仲裁对当事人的素质要求很好,但是随着我国法治社会建设的不断推进,我国未来的法治环境会登上新的台阶,我们有理由相信,只要通过立法,将友好仲裁置于强制性法律的框架中,我们自然也有了不将友好仲裁拒之门外的理由。

        在笔者看来,我国引入友好仲裁有以下好处:

       1、使我国的仲裁更突出意思自治原则

        意思自治原则是国际商事仲裁中的基本原则,仲裁庭的权力既来源于法律法规,也源于仲裁协议当事人的授权。仲裁区别于诉讼的最显著的特点就是尊重并体现当事人的意思自治,仲裁本身也正是因为建立在该基本价值理念之上,才得以成为商事纠纷的重要解决方式之一。

        在友好仲裁制度中,我们不难发现其将意思自治原则体现地更加深入。授权当事人就其争议的解决方法做出约定,就是当事人意思自治原则在法律适用方面的体现,使得当事人之间的争议摆脱了特定国内法的约束和制约。

         2、可以弥补依据法律法规仲裁的漏洞

       在具体案件中使用严格的法律法规可能导致不公平的结果,这在我国的司法实践中并不是个例。我国现行法律如果不允许进行友好仲裁,仲裁庭可能会较难做出一个公平善意的裁决。在友好仲裁中,为防止严格适用法律而可能出现的不公平,仲裁庭根据公平善良原则对案件裁决,从而弥补了依法仲裁的不足之处。

        3、能有效提高纠纷解决效率

        商事活动无不以“利”字当头,而时间即金钱,效率即生命。降低当事人的时间成本和经济成本,既符合了商事活动主体的利益期待,也是当事人效益准则的要求。如果只是严格依法仲裁,极易导致不公平的裁决或者繁琐的程序,这就与当事人选择仲裁追求效益的初衷相悖了。

        4、更加吸引当事人选择在我国进行仲裁

        我国若选择引入友好仲裁,那么外国当事人在我国仲裁机构仲裁时,就会多一种选择,这对于更加看重合同关系维护的当事人来说自然是一件好事,所以,引入友好仲裁可以吸引外国当事人在我国的仲裁机构进行仲裁,进而推动我国仲裁事业的发展。

 

六、结论

 

        笔者认为,友好仲裁的引入必须建立在充分论证的基础上,既要了解其性质与优点,更要掌握其风险。因此,笔者提倡仲裁机构继续开展友好仲裁的试点工作,在实践中总结经验、吸取教训,为我国将来推进友好仲裁制度打好基础,进而为我国仲裁制度的不断发展创新做出积极贡献。

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