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交易习惯及交易习惯在仲裁中的可适用性——以股权和知识产权交易为视角

发布时间: 2014-12-22 09:51:39   作者:叶永禄 储宁玉   来源: 本站原创   浏览次数:

 

【摘要】交易习惯在不同的运行环境中适用会呈现出不同的样态。把交易习惯放入仲裁中进行考察发现:仲裁作为以灵活高效为特征的解纷机制,其对交易习惯具有宽大的包容性。二者同源于民间,具有天然的相合性。交易习惯在仲裁中的正确适用,可使两者互为助益。仲裁通过对交易习惯的适用,优势更加突出;交易习惯也借由仲裁适用而生命力更强。而要达到此最佳效果则取决于仲裁内外部多种因素的不断完善。

关键词】交易习惯,股权转让和知识产权交易,仲裁,适用性

 

习惯历来是法律的重要渊源之一[2],甚至可被视为法律的前身。而交易习惯作为习惯之一种,在民商事活动中的重要作用与意义无庸讳言。西方各国法律对交易习惯的重视由来已久,在英美法系国家,适用习惯断案早成传统。[3]在我国,习惯虽然不具有法源地位,但交易习惯在司法适用中也越来越受到重视。如何对交易习惯进行界定是司法适用中遇到的首要问题,此问题历来在学界引有广泛争论,究其为一种事实、一种证据还是被看作法律问题,各学者著作纷呈,并无盖棺定论[4]。笔者认为对交易习惯的界定,由于假定的前提、适用环境不同应有所区别。比如,在诉讼程序和非讼程序中,由于适用程序在追求价值目标和程序特点上的差异性,交易习惯在其中运行必然呈现出不同的特质。本文拟将交易习惯放入仲裁程序中进行界定,并以股权转让及知识产权交易习惯为研究对象,分析其与仲裁程序的天然相合性,并进一步探讨其在仲裁程序中的可适用性。

一、交易习惯在仲裁中的界定

(一)交易习惯的类型化界定

如同社会经验可被区分为形式化与非形式化的,习惯可被区分为事实习惯与习惯法一样,交易习惯也可作此种区分。意义在于不同类型的交易习惯呈现出不同的性质,而不同的程序可纳入的交易习惯的类型也不同,因此在将交易习惯放入仲裁程序中进行讨论之前,有必要对此问题进行明确。

1、作为事实的交易习惯

交易习惯属于习惯的一种,发端于社会经验。黄茂荣教授认为,社会经验依是否已经立法解释加以形式化为标准,可分为未经立法解释加以形式化之社会经验和经立法解释加以形式化之社会经验,在已形式化之社会经验的引用中,使法律事实之认定兼具法律之适用的性质,并认为在自然事实之规范意义的判断上,引为判断基础之社会经验,并不以立法解释加以形式化者为限。[5]但在此意义上引为判断基础之社会经验,只有在法律有漏洞或规定不明确时才可审慎运用,其不仅不具有优位,甚至不能居于与法律齐肩的位置。交易习惯作为在民商事活动的反复实践中产生,经过时间慢慢累积而成,为某一行业或某一地域的商人共同遵守的的共同经验与认知,在特定商业圈内具有区别于法律的内在规范性。因此交易习惯虽然发端于社会经验,但其也具有自身独特的品格。即使是作为事实的交易习惯,有时也居于与法律同等甚至优先适用的位置上[6]。通常认为,作为事实的交易习惯具有以下特征:(1)交易习惯是人们在长期民事活动中自发形成的,具有普遍性、反复适用性和相对稳定性。(2)交易习惯是约定俗成的,一般并无文字记载。(3)交易习惯与时倶进,具有发展性。交易习惯的形成是与当时的社会经济发展水平相适应的,并随着生产发展水平、文明程度的提高而发展。(4)交易习惯具有内在规范性。特定范围的人们对通行于该范围中的交易习惯具有类似于法的内心确信。违反交易习惯会对人们产生某种压力或可带来某种潜在的损害,从而对该特定范围的人们产生约束力。

2、上升为习惯法的交易习惯

对于什么是习惯法,本文所采用的观点是只有被法律承认与接受,经立法化的事实习惯才可被称作习惯法(这里的立法化并非仅指制定法,也包括判例法),其方能获得与法律同等的效力。此仅为一种研究的需要,如果将习惯法定义为一定社会中,人们在长期的生产生活和社会实践中所惯行的,为一定群体的人们在心理上所接受的,能够像法一样规制约束人们行为的,不违背公序良俗的习惯。[7]则很难将习惯法与事实习惯作清楚区分。[8]通常将事实习惯上升为习惯法,广义上采三种形式,第一种是将事实习惯的内容直接吸收转化为法律规范。此时对交易习惯的适用实际上即是在适用法律。适用的规则与一般法律适用趋同。此处的交易习惯仅具有法律性质。例如,最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第五条的规定,即为此种形式,将当事人在合同书上摁手印这一原本不具有法律效力的交易习惯认定为具有与签字或者盖章同等的法律效力。第二种是仅规定在法定情形下适用交易习惯(分别情形予以优先、并行或补充适用),而对交易习惯本身并未作规定。此时的交易习惯,虽然具有了法律上的规范性,但不失其内在规范性。在对其适用时仍保有其自身的特点。例如我国《合同法》第六十一条的规定即为此种形式[9]。第三种是在法官被赋予“造法”职能的条件下,在法官创造性的适法过程中,对事实习惯进行筛选、过滤甚至改造,从中抽取出案件适用的规则与原则,通过不断的案例积累,使事实习惯中模糊不确定的内容逐渐明确与规范,从而形成相对稳定与确定的习惯法,此时交易习惯是以判例法的形式而存在的。识别交易习惯的任务很类似于识别普通法法律规则的任务。[10]因此本文所讨论的交易习惯主要限定在后两种情形下。经立法化成为习惯法的交易习惯,在形式上具有了与法律同等的地位和权威,从而兼具了事实与法律的双重性质。作为习惯法的交易习惯具有以下特性:(1)正式成为法的一种。交易习惯为国家法律所承认,经立法吸收为法律,成为习惯法。而事实状态的交易习惯并不是法的一种。(2)应当不违反法律和公序良俗。成为习惯法的交易习惯必然经过了法的价值判断,将那些违背公共秩序和善良风俗甚至与法律相抵触的交易习惯过滤出去,只有符合法律与不违反公序良俗的事实习惯才可能被法所承认与接受。而事实状态的交易习惯并没有作法律上的价值判断。因此显得良莠不齐。(3)具有法律上的强制性。事实状态的交易习惯虽然具有一定的约束力,但其没有法律上的强制性。

(二)交易习惯在仲裁中的界定

如前所述,由于程序本身的特点和追求的价值目标上的差异,交易习惯在不同的程序中会呈现出不同的特点,因此将其放入不同的程序进行界定,结果是不同的。仲裁程序作为一种非讼程序,具有灵活、高效的特点,因此对交易习惯的适用较之诉讼程序存有更广阔的空间。有鉴于此,仲裁中对交易习惯可作最广义的界定,不仅指习惯法,而且包括事实上的习惯。在仲裁程序中,即使是作为事实上的习惯也可被直接用来作为裁断依据,甚至可优先于法律得到适用,只要其不违反强行法的规定与公序良俗。而在诉讼程序中,事实上的交易习惯是不能被直接适用的。以我国《合同法》的规定为例,只有直接包含交易习惯这一概念的9个条文及映射到间接包含交易习惯这一概念的法条中明确规定的情形下才可以适用交易习惯,在没有规定的情形下,交易习惯不具有法律效力,不能够直接作为裁判依据。正如有学者所言,对于一个现代西方社会的法官来说,或对一位在理想状态下运用司法权的法官来说,除了制定法明显有失公平,他/她确实根本没有必要屈服于习惯。[11]当然这并不妨碍法官在法无明文规定的情况下或实用制定法将致完全不公正不合理的情形下,将交易习惯作为一般社会经验来补充或修正制定法。即便如此,此时的交易习惯作为裁判依据也是间接的,只是法官解释或创制法律所依据的社会经验之一,而绝非将交易习惯直接拿来作为裁判依据,作为裁判依据的仍然是被解释的或被创制出来的法律规范。并且此活动是在极小的范围内,在严格的限定下,由法官在自由裁量的范围内合理而审慎地进行,而在我国这样并不承认“法官造法”的国家,后一种情形事实上是不存在的。举前例来说明,当摁手印这一交易习惯未被纳入《合同法》规定之前,即使当事人在诉讼程序中举证证明摁手印即是一种签字,是当事人之间惯行的交易习惯,摁手印仍然不能具有签字的效力,不能获得法律上的认可。但在仲裁程序中,只要法律没有明确禁止性规定,即可根据交易习惯认为摁手印具有签字的效力。由此可见,交易习惯在仲裁中的定义要较之在诉讼中宽泛得多。

(三)交易习惯与其他适用规则的关系

如果我们要获得交易习惯的一个立体印象,在对其进行界定时,就必须注意其与其他适用规则之间的关系定位。主要包括:

1、交易习惯与制定法的关系定位

在仲裁程序中,交易习惯与制定法的关系呈现复杂多样的状态,一是上升为习惯法的交易习惯与制定法之间的关系,其已经由法律加以明定,因此必将遵照法定位序适用。即便是以判例法形式存在的习惯法,也须遵循先例的适用位序。二是作为事实的交易习惯与制定法之间的关系,主要有以下四种:

(1)制定法单独适用

在强行法规定排斥交易习惯适用的情形下,仅可适用制定法,此时交易习惯无论是否合法合理,一律不得适用。

(2)交易习惯补充适用

强行法规定先适用法律,但法律没有规定的情形下,交易习惯可补充适用,此处是直接补充作为裁断依据,并非作为一般社会经验去解释或修正法律。

(3)制定法与交易习惯并行

法律规定任意性条款与交易习惯居于并行位置,则可选择适用,选择谁及谁先谁后,须在个案中予以甄别、确定。并无必然的规律。

(4)交易习惯优先适用

在法无强行性规定予以禁止的情形下,法律也并未明确任意性条款与交易习惯居于平行位置时,即使有法律任意性条款,仍然优先适用交易习惯。因为就交易习惯的形成而言,适用交易习惯更能体现当事人的自由意志,尤其就双方当事人之间长期交易中所形成的习惯而言。

2、交易习惯与“当事人约定”的关系定位

最大化的体现当事人意志自由是仲裁程序的一个重要特色,从提交仲裁到进行仲裁程序,当事人在各个环节的诸多事项上都被赋予了广大的自由作选择,包括程序的与实体的。仲裁所实现的是一种体现当事人意愿的公正。因此,对于交易习惯与当事人约定的关系而言,笔者认为一般情形下,“当事人约定”不仅居于优先适用的位置,而且当事人约定还可以排除交易习惯的适用。但在当事人虽有约定但约定不明的情况下,则交易习惯是否必然进补成为裁断依据,则要区分情况:

(1)当事人约定不明,如果双方能达成补充约定,交易习惯显然屈于后位适用。

(2)当事人约定不明,虽无法达成补充约定,但依相关事实和证据,依一般社会经验可以作合理推论,从而予以明确内容的,交易习惯也仍然居于次席。

(3)当事人约定不明,依(1)(2)项仍无法明确的情况下,此时交易习惯才可作优先考虑。

(四)股权转让和知识产权交易习惯的特殊性

股权转让与知识产权交易在我国尚属新兴的行业,它们与传统的商品交易有着显著的区别,在这二项交易活动中运行的交易习惯具有以下特点:

1、本土生成的民俗习惯较少

交易习惯的形成需要经历较长的时间积淀,股权与知识产权在我国出现较晚,这二项交易活动至90年代才在我国逐渐繁荣,因此在交易中形成的本土习惯还比较少。

2、已形成的交易习惯缺乏拘束力

由于股权转让和知识产权交易的流动性、时效性等特点,使基于稳定的交易关系与长期历史积淀发展而成的交易习惯难以形成。因此只能够产生类似于行业规则的交易习惯。但这种行业规则缺乏交易习惯所应有的拘束力,虽然这种拘束力并不来自于国家强制力的保障,而是来源于社会舆论、特定商业圈内所施加的压力(比如孤立、剥夺交易机会、潜在利益的丧失)等等。

3、上升为习惯法的交易习惯稀缺

由于在这两个领域,作为习惯法法源的交易习惯本身就少,因此从我国目前的股权转让与知识产权交易的相关法律与司法解释来看,还没有就适用交易习惯作出明确规定。此结论主要依据北大法意的检索功能取得,也可能不完全精确。[12]

二、交易习惯在仲裁中的可适用性

(一)交易习惯与仲裁的适应性

1、从仲裁的起源看两者的适应性

如果我们考察仲裁的起源,会发现仲裁的产生主要与以下三种要素有关,同时这也是仲裁从产生伊始即选择交易习惯作为其裁决依据的决定性因素:

(1)商品经济的勃兴发展

商品经济条件下商贸活动的不断增多,使交易纠纷大量产生。诉讼所具有的程序繁琐、耗时昂贵、裁判者欠缺专业知识的缺点都驱使商人们在诉讼之外寻求替代性纠纷解决机制,以求更专业、更快捷、更经济地解决纠纷。仲裁即内生于这种解纷需要。回源溯流,交易习惯也正是在频繁的商贸交易活动中产生。最初的贸易关系实际上是由一种具有自治机制的商人的习惯做法支配的,而较少受主权者法律的干涉。在商业领域,交易习惯具有强大力量。因此,当发生纠纷时,在仲裁程序中被赋予了最大化自由的商人们自然会倾向选择他们熟悉和信赖的交易习惯作为解决纠纷的依据。可以说,交易习惯完美地配合了仲裁在纠纷解决上对于更高效、更专业、更经济的目标追求。

(2)市民社会的产生与发展

仲裁生发于市民社会,市民社会指的是社会中的一个部分,这部分社会具有自身的生命,与国家有明显区别,且大都具有相对于国家的自主性。[13]市民社会“自在”、“自为”的特性,[14]使其与国家在二元分立的状态下始终保存着独立性。仲裁作为根源于市民社会的解纷机制,具有民间性的本质,其必然与国家保有着天然的疏离。其更乐于吸收从国家权力之外寻求到的解决纠纷的元素。交易习惯是在商事活动中自发生成的,完全脱生于民间土壤,因此相对于代表国家权力的法律,更合于仲裁的天性。

(3)契约自由原则在民商事活动中的普遍确立

契约自由原则既是仲裁产生的基础,也赋予了仲裁以灵活性与开放性,使仲裁可以包容较之诉讼更多的利于纠纷解决的元素。交易习惯在仲裁适用中可保有比在诉讼适用中更多的完整性。因为诉讼具有规范性与强制性的特点,诉讼程序缺乏仲裁程序所具有的弹性,交易习惯需要做更多的调整与修正才能适应程序上某些僵直性的要求,而有些交易习惯则完全不能进入诉讼领域。另外,契约自由原则是以当事人意志自由为核心的,当事人在民商事领域享有了空前的自由,拥有了更多的自主选择权。以此为基础,仲裁与诉讼、交易习惯与法律站在了平等的被选择的位置上。

2、从仲裁的发展看两者的适应性

以国家对仲裁的态度为视角来观察,仲裁的发展过程呈现出不平坦的起伏状态,其间,交易习惯与仲裁的适应程度也高低不同:(1)最初的自治阶段。仲裁作为纯民间性的解纷机制,完全游离与国家法律之外,国家对仲裁的存在与发展持一种放任自流的态度。此时仲裁适用交易习惯的自由度也最高,基本不受限制。(2)司法干预阶段。仲裁作为一种解决纠纷的方式已有悠久的历史,但其作为一种法律制度却始于中世纪。[15]自仲裁被纳入法律规制时起,一方面其获得了法律上的强制力,但另一方面,其独立性也受到了国家司法权的挤压与干预。这一时期,仲裁受到司法权的全面审查与监督。受制于国家司法权的审查,仲裁裁决要获得法律的认可,显然在裁决依据上要做更多适法性考量,因此对裁决依据的选择与审查会采较为严苛的标准,处于自然状态的交易习惯与仲裁的适应性必然处于较低水平。(3)司法保障阶段。在现代仲裁制度发展比较成熟的国家,仲裁基本摆脱了司法的过度干预,形成了仲裁独立发展与司法保障、司法有限监督良性互动的局面。因此仲裁对于交易习惯的适用也处于最佳时期,一方面仲裁保有其必要的独立性,使其能够具有足够的包容性来容纳交易习惯的适用。另一方面,司法有限监督也间接对交易习惯作了适度的筛选,使合于公序良俗、无违于强行法的交易习惯得到正确适用。

3、从仲裁的性质看两者的适应性

如前所述,仲裁产生于商事纠纷解决的内在需要,民间性是根源于其内核的本质属性。尽管在发展进程中,仲裁获得了国家法律的认可,使其具有了部分的法律属性,但民间性作为其本质属性却从未改变。此也是仲裁保有独立性与自身特性的根源。仲裁的民间性使其从天性上与国家权力产生疏离,更多的从国家制度之外去寻求、吸纳解决纠纷的元素,民间性可以说是仲裁的生命之源,而同样产生于民间的交易习惯与仲裁在民间性上找到了最佳的契合点。

4、从仲裁的特性看两者的适应性

在仲裁的特性上,仲裁与交易习惯适应性主要体现在以下几点上:

(1)灵活性

灵活性一直是仲裁区别于诉讼的突出优势,仲裁程序具有相当的弹性、开放性与包容性。从而为交易习惯的适用创造了非常宽松的环境。在当事人意志自由的原则下,当事人可自由选择程序中的各种元素,包括裁决依据。仲裁不具有严格的适法性,法律规范并非案件事实的唯一评价标准。除法律外,仲裁员还大量的适用风俗习惯、商业惯例、行业准则甚至公平善良标准作为裁判的依据。[16]依当事人的自由约定,交易习惯不仅可以成为裁决依据,甚至可以作为优先适用的依据。

(2)专业性

商事纠纷的特点之一是专业性较强,因而专门性知识是公正解决此类纠纷的必要条件。交易习惯产生于长期的商业交易,有些交易习惯即为某种商业规则演变而来。就此而言,仲裁选择适用交易习惯来裁决案件,更有利于纠纷的妥善解决,实现公正的价值目标。

(3)高效性

效率是仲裁追求的最重要的价值目标,要达到高效性,必然要在仲裁程序中尽量减少不必要的环节与步骤,在多种证明方法中采用最简单与有效的一种。在有交易习惯可适用的情形下,是否适用交易习惯或者是否优先适用交易习惯对于案件能否快速解决将起到至关重要的作用,尤其是直接产生于当事人之间的交易习惯。在此情形下如果排除了交易习惯的适用,必然会带来更多的证明任务,增加更多的证明环节。从而减损其程序运行的效率。

(4)经济性

高效性要求避免不必要的程序与步骤,由其必然带来花费上的节省。交易习惯与仲裁在高效性上的适应性必然在经济性上也有所体现,此处不赘。

(二)交易习惯与仲裁的对向性

交易习惯与仲裁的关系是对向性的,二者互为助益。一方面,仲裁对”交易习惯”的适用使仲裁的优势更为突出。仲裁所具有的灵活性、高效性、专业性、经济性等特征,也就是仲裁所具有的优势。对此上文已作阐述。另一方面,交易习惯也凭借在仲裁中的适用具有更强的生命力。1、事实状态的交易习惯通过在仲裁中的适用,可以在个案中逐渐积累起清楚的规则,从而为习惯向习惯法的上升做出积极的贡献。2、交易习惯通过在仲裁中的适用,必将增加其在特定商业圈内的规范效力,为更多商业同行所熟悉与引用。3、仲裁对于交易习惯的适用,虽然无须作与诉讼同样严格的审查,作非常严格的法律上的价值判断,但其仍然要对其作必要的价值判断,使其无违于强行法与公序良俗。这实际上对于交易习惯起到了存优去劣的筛选与培养作用。这种功效与人们为了植物生长繁茂而进行枝节修剪的作用颇为相似。最终使那些落后的恶性的交易习惯得以清除。使良善的交易习惯得以延续,效力不断增强。

三、交易习惯在仲裁中的具体适用

(一)交易习惯的确认

1、交易习惯的证明

交易习惯应由谁提出、证明?证明途径是什么?这些须根据交易习惯在不同状态下所具有的不同性质,作出不同的回答。

(1)当事人证明

当交易习惯呈现完全自然的状态时,它可被看作一个事实性质的问题,因此应由当事人提出,并由提出的一方当事人证明。证明方法应该根据特定交易习惯的具体存在形式加以确定:当交易习惯业已成文化时,运用交易习惯编纂物证明;当交易习惯尚未成文化时,运用专家证言等方式证明。[17]只是这里要强调的是,本文所指称的事实状态的交易习惯,是就其自然状态而言的,其性质上类似于事实,但与案件事实并非完全等同,甚至有着非常大的差异性。作为案件事实,其被证明是否真实即可。而事实上的交易习惯,经当事人提出、证明,并经仲裁员以强行法与公序良俗为标准进行评价后,一旦被“证成”,即会发生“质变”,成为案件适用的规范依据,是作为大前提存在的,在此意义上,其已经上升为习惯法。“因此,不但民间的惯行,而且法院的裁判都必须演变为习惯法后,始有规范上的拘束力,取得法源的资格。”[18]而案件事实只会稳定的居于小前提的位置上,不会发生改变。

(2)仲裁员证明

当交易习惯作为习惯法出现时,它兼具法律与事实的性质,首先它应由仲裁员去寻找具有法律性质的交易习惯,利用法律解释规则与方法去明确交易习惯的具体内容与适用规则。这一过程类似于法律适用的过程。当交易习惯的具体内容在法律规定中空缺或不明晰时,当事人可以就交易习惯的具体内容提供证据或相关资料,帮助仲裁员识别和确定交易习惯,从而实现对交易习惯的正确适用。但当事人证明的仍是事实性质上的交易习惯。

2、交易习惯的筛选

如前所述,由于仲裁所具有的灵活性与非严格适法性的特点,交易习惯在其中适用享有非常宽松的环境,可保有最大程度的完整性。虽然仲裁对交易习惯也仍然要作一定标准的价值判断,但显然无须采与诉讼同样严格的审查标准。这个标准就是不违反强行法与公序良俗。凡是不违反这一标准的交易习惯都可以被用作仲裁的裁决依据。只是有二点要注意:第一,在学理上,法律强制性规范可区分为效力性规范和管理性规范。是不是都不能违反呢?事实上并非如此,所谓效力性规范,指法律、行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致行为无效的规范,或者虽然法律、行政法规没有明确规定违反该规范将导致行为无效,但违反之后将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性规范(也称作“取缔性规范”),指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致行为无效或者不成立,而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益,而只是损害当事人的利益的规范,管理性强制规范并不指向法律行为的效力,亦即违反该类规范并不影响行为的效力。因此只有违反效力性规范的交易习惯才应被排除适用。而且这完全符合商事交易的特点,因为在有些交易习惯中,当事人之间的权利义务可能并不对等,表面看来是显失公平的,但就适用这一规则的某特定商业圈而言,整体利益是平衡的。这一不公平的交易习惯很可能正是维系这一整体平衡的结果。第二,公序良俗这一标准,本身充满了模糊与不确定性,因此,在以此为标准对交易习惯进行评判与筛选时,首先要对其进行必要的限定。

3、交易习惯的解释

当交易习惯是以习惯法的形式存在时,有两种情形需要作进一步的解释。一是本文在前面所提及的,法律只规定特定情形下可适用交易习惯,但对什么是交易习惯未作规定,这就要靠仲裁员利用解释规则并在当事人的帮助下,全面建构起交易习惯的具体内容与规则。这实际上已经相当于“造法”的过程。二是交易习惯规范中的某个概念模糊不清或滞后于现实情况时,就必然涉及到解释问题。这类似于法内解释,主要用来明确与填补概念。解释的原则是发挥仲裁员的个人创造性与尽量保持交易习惯的稳定性、完整性的统一。后一解释原则在仲裁程序中尤其应得到更多的关注与保障,要求仲裁员尽必要的谨慎义务,最少的减损交易习惯的稳定性、完整性,这也是使交易习惯在仲裁适用中发挥最优化作用的重要条件。

(二)交易习惯的优先适用

1、设立优先原则的理由

在仲裁中应树立交易习惯优先适用的原则,原因在于:

(1)“效率优先”价值目标的要求。仲裁不同于诉讼,其所设定的价值目标是效率优先,其对效率的高度追求使其在遇到价值冲突,需要进行平衡取舍时,其优先考虑的是效率而不是其他价值,比如公正。生发于商贸频繁交易中的习惯,是最为符合商业圈游戏规则的规范。适用交易习惯显然较适用其他规范更为省时省力。因为适用任何其他规范都必须附加对专业领域的认知过程,而这显然与效率的要求不合。

(2)突出仲裁优势的要求。前文阐述二者的对向性时已作了必要的阐释(略)。

(3)追求个案公正的要求。法律出于公正性的考量,建立规范时要求普适性、规范性与稳定性。由此带来僵化、滞后、个性化不足的缺点,难以实现个案公正的要求。交易习惯恰恰具有灵活性、变通性、抽象性等特点,因此对于实现个案公正有着较法律更大的优势。又因其脱生于民商事领域,又再适用于民商事领域的纠纷,其所能起到的特殊规范作用也是法律无法比拟的。另外对交易习惯的适用,可使个案中法律适用呈现出丰富的层次感,并可抵消因法律僵化适用带来的不良后果。

2、优先适用的例外情况

(1)法律强制性规定居于优先于一切规范适用的首要位置上。

(2)当事人意志自由是仲裁的基础,当事人约定适用的规范对比交易习惯处于当然优先的位置上。

(3)当事人约定排除交易习惯适用的情形下,交易习惯不再具有可适用性。

(三)交易习惯的位阶排序

1、交易习惯的分类

(1)按向度划分,交易习惯可分为:纵向的习惯——全国的习惯、地区的习惯;

横向的习惯——地区之间的习惯。

(2)按时间划分,交易习惯可分为新习惯与旧习惯。

(3)按空间划分,交易习惯可分为国际的习惯与国内的习惯。

(4)按效力划分,交易习惯可分为一般的习惯与特别的习惯。

2、冲突与解决

(1)向度内冲突的解决

纵向上,通行全国的交易习惯与仅在特定地区适用的交易习惯发生冲突时,如果双方当事人都处于该特定地区,原则上应优先适用特定地区内的交易习惯。如果一方当事人处于该特定地区之外,则应优先适用全国通行的交易习惯。除非证明该当事人在交易时对地区性交易习惯表示认可。横向上,地区之间的交易习惯发生冲突时,首先应优先适用双方都认可地区的交易习惯。其次适用双方都了解或应当了解地区的交易习惯,即使一方并不认可。最后适用依其他冲突规则或解释规则确定优先的地区习惯。

(2)时间冲突的解决

新习惯与旧习惯发生冲突时,新习惯已经完全取代旧习惯的情形下,如果交易发生时,新习惯已经稳定存在了一定的期间,并为一定区域或行业的人员所熟知,那么理应适用新习惯;如果交易发生时,新习惯刚刚开始实行,还不能确定为一定区域或行业的大部分人员均熟知,此时双方当事人若不能一致认可,原则上应适用旧习惯。除非有先前交易行为显示,在当事人之间已经开始使用新的交易习惯。新习惯部分取代旧习惯的情形下,原则上应就取代部分适用新习惯。此种情形下,旧习惯并非完全失效,仅是某些部分不再适用新的需要,新习惯可以看作对旧习惯的补充或特别限定。

(3)空间冲突的解决

此问题在国际仲裁适用中较为突出,原则上国际惯例优先。除非该国际惯例有违一方当事人国家或仲裁地国家的公序良俗。

(4)效力冲突的解决

这一冲突可比照适用“特别法优先于一般法”的原则,原则上优先适用特别的交易习惯。其中,仅当事人之间特别适用的交易习惯应放于最优先适用的位置。

(四)、事实上的习惯与习惯法的区别适用

事实上的交易习惯与上升为习惯法的交易习惯在性质上不同,在适用中必然有所区别。

1、适用步骤不同

对事实上的交易习惯的适用,要分三步走:第一步,由当事人提出并证明,此是在事实性质上对交易习惯的使用。第二步,由仲裁员根据法律效力强制性规定和公序良俗对事实上的交易习惯作出评判,符合这二项评价标准的事实上的交易习惯即发生质变,成为适用规则。第三步,仲裁员必须对事实上的交易习惯进行梳理、总结,抽象出具体原则或确定性规则,以便于对其进行事后验证与审查。因为事实性质的交易习惯规范具有模糊性与不确定性,要作为裁决依据,必须对其作最低水平的适于适用的形式化与客观化。对习惯法的交易习惯的适用,因其已经过了法律上的价值判断,因此类似于法律适用的过程。主要运用法解释学使交易习惯进一步具体化。

2、冲突适用

两者冲突时,在仲裁中,并不必然优先适用上升为习惯法的交易习惯。除非这一习惯法已经被赋予了强行性。因为上升为习惯法的交易习惯经过法律上的价值判断,作了适法上的改造,其完整性已经受损。事实上的交易习惯则处于最完整最自然的状态,笔者认为,仲裁中原则上应优先适用事实上的交易习惯。因为某些看似不公正的交易习惯规范,可能对特定商业圈保持圈内整体平衡或维护某种特定价值起到重要作用,这样的规范未必能通得过法律上的价值判断,很可能被排除或者改造。但在仲裁中,则很有可能被保留下来而得以适用。而恰是对这类规范的适用,对于实现个案公正会起到至关重要的作用。

四、交易习惯在我国仲裁适用中的问题

1、交易习惯认定上的主观性

交易习惯在实际运用上的困难,在于如何确定一个相对稳定的普适性的客观标准,以防止对”交易习惯”的认定沦为仲裁员的个人恣意。这种主观恣意性如果不能得到很好的控制,那么其必将抵消适用交易习惯所带来的大部分好处。

2、我国法律规定对交易习惯应用的限制

对比西方各国的法律,我国法律对于交易习惯的态度还是比较严苛的。在当代中国的法治话语中,习惯的地位仍然不高。[19]主要体现在以下方面:(1)涉及交易习惯的法律规定数量有限。尽管制定法重视习惯与否未必与制定法中出现“习惯”之类的字样的频率相关。[20]但即便以出现频率为标准,习惯在我国法律中直接出现的机会也并不多。如上文所述,在股权与知识产权领域的法律规定中,罕有“习惯”一词的出现。虽然近年来,习惯受到了越来越多的关注,其在民商事法律中的地位也不断提高。窥一斑而知全豹,我们从《合同法》及相关法律解释中,可以发现习惯直接出现在法律条文中的次数明显增多。但从整体来看,涉及交易习惯的法律规定的数量还是非常有限的。(2)法律规定对交易习惯的适用限制较多。在我国,习惯法还不是正式的法源,这使得对交易习惯的适用处于非常随意的状态。即便在法律规定依据交易习惯的场合,有时也附加了一些限制。交易习惯更多的是处于补充适用的位置上。(3)法律对交易习惯的认定标准较严。这也意味着我国法律接纳与承认交易习惯的标准较高。比如,依最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第七条规定,对交易习惯的认定不仅不能违反法律的强制性规定,还包括不能违反行政法规的强制性规定。(4)法律对交易习惯的重视程度不高。依苏力教授的观点,一个重视习惯的制定法,完全有可能不出现或很少出现“习惯”的字样,而只是立法者在该法制定过程中注重了调查研究习惯,甚或是立法者自觉在制定法律规则时依从了社会的习惯。[21]这可以被视为制定法在对待交易习惯的态度上较高层次的要求,我国还有很长的路要走。

3、仲裁员的素质对”交易习惯”应用的限制

由于交易习惯无法达到如法律一样的规范性,尤其是事实上的交易习惯,有时并没有任何形式化的载体,仅凭口口相传或由一定区域或行业内的人们的惯行去传承下来。要清楚界定其内容并抽象出规范,作出准确的适用,对于仲裁员的素质提出了较高的要求。因此仲裁员素质的高低,直接决定了交易习惯适用的效果。

4、我国股权转让和知识产权交易习惯在适用中的困难

(1)我国股权转让和知识产权交易习惯的先天不足

第一,新兴行业缺乏”交易习惯”形成的时间因素。交易习惯的形成需要经历相当长的时间积淀,股权与知识产权在我国出现较晚,在交易中形成的本土习惯还比较少。

第二,新兴行业缺乏交易习惯形成的内在因素。在股权转让与知识交权交易活动中,人们对交易安全的考量更重,交易安全大于交易便捷的需要。交易中人们更倾向于用更为形式化与规范化的法律来调整交易行为,加强交易中的安全性。形式化与规范化较弱的交易习惯也就不那么受青睐了。因此交易习惯缺乏形成的内在动力。

第三,新兴行业本身的特性使交易习惯难以形成。由于股权转让和知识产权交易的流动性、时效性等特点,使其与传统的商品交易不同,其转让与交易往往是一次性的,很难在相对固定的当事人之间形成交易圈子,发展出隶属于该交易圈子的交易习惯,也就更难在特定的交易当事人之间经过长期的反复交易而形成特定的交易习惯。

(2)涉外股权转让和知识产权交易中限制较多

在涉外股权转让和知识产权交易中,出于国家安全等方面的考虑,设定了较为严格的审批与备案的程序。这方面强行法规范较多,给交易习惯所留下的适用空间也就狭窄多了。

五、解决方案的初步预设

1、确立认定交易习惯的客观标准

为了防止对交易习惯的认定流于仲裁员的个人恣意,将主观性降到最小程度,有必要建立一个相对客观并可供观察与检视的标准。笔者认为对此可以借鉴普通法的形成过程,对交易习惯的认定标准可以在个案裁决的累积中逐渐变得清楚明确起来,慢慢成形。“比较实际的标准,常常是经由法院在裁判中引用,甚至将之宣称为已演成习惯法。”[22]同理,也可经由仲裁员在仲裁案件中对交易习惯的适用来形成客观标准。“固然一般条项(如诚信原则)或其他为法规范所肯认的价值标准或法律原则(如衡平原则、比例原则)皆不能被清楚地定义出来,但它们却可能通过个案慢慢地厘清。在其逐案摸索中,凝聚了一些可贵的下位原则(牺牲极限),或甚至进一步针对某些案例的处理达到了其构成要件化的地步。”[23]交易习惯即可循此路径去建立起客观标准。唯一遇到的困难是,仲裁程序要求的保密性与不公开原则与交易习惯标准形成的公开公示的要求之间的矛盾。因为要形成一个客观上的标准,并不是一蹴而就的,它必经一个反复检视与修正的过程。因此它必须接受公众的审视与评价,公示公开是其一般性要求,而仲裁程序的保密性似乎对此形成了某种障碍。但如果我们对仲裁的保密性特点作一些深入的考查,就会发现这一原则并不是绝对的,因此产生的保密义务的界限尚未被规定,要求秘密进行仲裁程序,并不必然转化成禁止披露仲裁中提供的以及为仲裁而提供的文件和信息的义务。[24]

2、放宽对交易习惯适用的法律限制

在我国,虽然人们越来越清楚地认识到交易习惯在解决民商事纠纷中的重要作用,交易习惯在司法适用中也越来越受到重视。但法律上对交易习惯的限制仍然较严,有必要在以下方面予以改进:

(1)确立法源地位

从比较法的视野来看,英美法系国家相对重视经验主义的司法思维,习惯一直被视为一种重要的法律渊源;大陆法系的许多国家尽管法律成文化运动给习惯法的法律地位形成冲击,但仍将习惯法作为法律渊源的有机组成部分。[25]在我国,习惯法却一直没有被正式确立为法律渊源。只有确立习惯法的法源地位,才有助于仲裁员树立对交易习惯的正确态度,消除在适用交易习惯中的顾虑,培养主动适用的意识,从而为交易习惯的正确适用扫清障碍。

(2)抱持宽容态度

如前所述,我国法律对交易习惯仍然持有着较严苛的态度,从立法到司法,涉及到的“适用习惯”都非常有限,而且限制较多。这直接影响着交易习惯在仲裁中的适用,因为在我国,司法对仲裁裁决仍进行着实质审查。为裁决有效计,仲裁显然不能无视法律对交易习惯所采取的态度。因此,我国法律应当改善对交易习惯的严格态度,转而以更为宽容与开放的态度对交易习惯进行认定与接纳,这样才能为交易习惯在仲裁中的适用创造一个宽松的环境。

(3)预留适用空间

随着立法技术的不断提高,法律制定得越来越精细、完备,习惯的生存空间受到了制定法越来越多的挤压,因此有必要在立法时即为习惯预留下足够的生存空间,以防习惯的生存受胁致于萎缩,而习惯即便仅作为补充性法源,也具有弥补制定法之不足的重要作用。因此制定法应看重习惯并为其提供必要的生存与发展空间。立法上主要可通过确立“法无明文规定即自由”的原则来实现这一目的。

3、全面提升仲裁员的综合素质

在任何人类活动中,主体因素都是不可忽视的。仲裁员综合素质的提升显然有助于对交易习惯的正确适用。仲裁员主要应注意以下几方面的修养:

(1)树立正确观念

仲裁员首先在观念上要对交易习惯有正确的认识,在仲裁中既不可过分倚重交易习惯,不对其作必要的价值上的评判即盲目运用,也不可过分轻看交易习惯,忽视其在解决民商事纠纷中的重要作用。在我国目前的法制环境中,更为主要的是不可轻视交易习惯。其次,仲裁员在观念中要克服畏惧思想。一方面,交易习惯由于其规范性较差,形式化较少,不象法律那么清楚、明确与稳定,适用起来也没有法律那么容易把握与便于操作,因此实践中仲裁员宁愿适用法律而不是交易习惯;另一方面,我国对仲裁仍实行较严格的监督,裁决要受到司法的实质审查,因为交易习惯还不是我国的正式法源,适用交易习惯会使裁决无效的风险增加。这也成为阻碍仲裁员适用交易习惯的观念因素之一。这些观念都需要克服,仲裁员必须认识到,交易习惯只有在案件适用中才能逐渐变得清楚明确,其对交易习惯的掌握与运用能力才能得到锻炼。司法审查也是帮助检视认定交易习惯的标准是否客观合理的重要手段。

(2)培养良好意识

由于仲裁与交易习惯同源于民间的本性,使二者具有天然的相合性。在仲裁中,理应树立交易习惯优先适用的原则,这一原则不但要求仲裁员有主动适用交易习惯的意识,还要有优先适用的意识。仲裁员只有具有了适用交易习惯的敏锐性,适用交易习惯成为其下意识的行为,交易习惯才不会在适用中被疏漏。

(3)提高法律素养

适用交易习惯裁决案件,仲裁员必须具备较高层次的法律素质。这是因为:第一,交易习惯在适用中所具有的不明确性等缺陷,使其较难被掌握与运用。仲裁员必须拥有较为扎实的法律功底和良好的法律素养,才能克服这些缺陷,正确适用交易习惯。第二,交易习惯在适用中必须经过仲裁员的价值判断才能成为适用规则,而这一过程中,仲裁员的主体性因素起着关键性作用,如果仲裁员没有良好的法律素质,没有经过很好的专业训练,这一过程很可能流于完全个人的主观恣意。

(4)增加知识储备

交易习惯来自于民间,对其正确认识与运用,除了有赖于法律知识的积累,也必须依靠其他社会经验与知识的储备。仲裁员应当吸取多方面知识与经验,增强知识储备,建立多层次的知识架构才能更好地运用交易习惯。

(5)增强适用能力

在有意识的同时,能力同样重要。特别是对于裁判的主导者来说,要具备相应的“规避”法律转而适用民俗习惯或发现民俗习惯以填补法律漏洞的本领,否则它仍不能进入裁判者的视野成为司法裁判的依据。[26]而适用能力只有在案件中才能得到体现,也只有在案件中才能得到锻炼与加强。仲裁员必须注意对在案件中对交易习惯的适用经验的总结与积累,其适用能力才能不断得到提升。

4、顺应权利交易习惯的特殊性

由于上面所提到的股权转让和知识产权交易交易习惯的特殊性,因此在适用中除了依照一般的适用方式外,还必须注意与顺应这些特殊性作出一些的调适:

(1)以法律优位为当务选择

如前所述,目前法律在这两个领域中占据着强势主导性地位,在相关交易习惯积累不够、数量有限的情况下,在具体案件中不可硬性适用交易习惯,法律优位乃是当务之选。只有顺应交易习惯自然天成的属性,待现实交易中积累出足够多的习惯之后,在仲裁适用中才可遵循一般性的适用原则。

(2)以习惯适用为实验探索

尽管目前阶段,在此两个领域以法律优位,但此仅就原则而言,仲裁员并不能在具体案件中就放弃对交易习惯的适用,仍要敢于在具体案件中对已经形成的交易习惯的充分运用,以案件裁决为媒介,通过案例积累,逐渐廓清交易习惯的内容,不断积累适用经验。

 



[1]叶永禄,上海交通大学凯原法学院教授;储宁玉,浙江省高级人民法院法官。

[2]苏力:《当代中国法律中的习惯———一个制定法的透视》,载《法学评论》,2001年第3期,第19页。

[3]参见上引,第19—20页。

[4]参见潘艺:《交易习惯的司法适用》,载《法治论坛》第12辑,第134—135页。

[5]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第256页。

[6]在英国,“习惯”是直接的法源,地方或商业习惯决定着某种事项是否有违普通法的特别规定,因此,国家是否承认习惯,并不影响习惯的拘束力(除非国家强力禁止或欲根本消灭),习惯与习惯法具有相同意义。(罗筱琦:《“交易习惯”研究》,载《现代法学》2002年第4期,第134页。)在我国此仅在非讼程序中具有直接可适用性。

[7]参见罗筱琦:《“交易习惯”研究》,载《现代法学》2002年第4期,第134页。

[8]对于二者的区分有许多学者著书立说,作了精深的分析与判别。比如王启梁教授在《习惯法/民间法研究范式的批判性理解———兼论社会控制概念在法学研究中的运用可能》一文中采取“双重制度化”为标准对习惯法做了精细的定义。但此并非本文的主要研究目的,限于篇幅及研究的需要,故采此种观点。

[9]《合同法》第61条:合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。在此种情形下,对于什么是交易习惯,仍有待论证。

[10]潘艺:《交易习惯的司法适用》,载《法治论坛》第12辑,第136页。

[11]参见高其才:《论中国少数民族习惯法与国家制定法的关系》,载《清华法学》第二辑,清华大学出版社2003年版,第111页。

[12]通过此功能对该两个领域的我国法律法规进行检索,未发现与交易习惯相关的具体规定,仅在2007年颁布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条中在定义商业秘密中的客户名单时,将“交易的习惯”纳入。但那远非是在本文所探讨的层面上的使用。

[13]参见爱德华·希尔斯:《市民社会的美德》,载邓正来、J·C·亚历山大编:《国家与市民社会 一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社2002年版,第33页。转引自周江:《也谈仲裁机构的民间性》,载《北京仲裁》第62辑,第77页。

[14]参见上引,第78页。

[15]参见乔欣著:《仲裁权研究——仲裁程序公正与权利保障》,法律出版社2001年版,第2页。

[16]辛锋:《论仲裁制度化完善与诉讼化的博弈》,中国政法大学2007年硕士论文,第4页。

[17]齐树洁,蔡丛燕:《交易习惯若干基本理论问题研究》,载《 民商法论丛(第15卷)》,法律出版社2000年版,第32-35页。转引自潘艺:《交易习惯的司法适用》,载《法治论坛》第12辑,第135页。

[18]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第12页。

[19]苏力:《当代中国法律中的习惯———一个制定法的透视》,载《法学评论》,2001年第3期,第20页。

[20]见上引,第22页。

[21]同上引。

[22]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第12页。

[23]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第267页。

[24]参见[英]艾伦.雷德芬、马丁.享特著:《国际商事仲裁法律与实践》,林一飞、宋连斌译,北京大学出版社2005年版,第25页。

[25]徐清宇、周永军:《民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除》,载《中国法学》,2008年第2期,第90页。

[26]参见徐清宇、周永军:《民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除》,载《中国法学》,2008年第2期,第87页。

 

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